Quiero dedicar esta
entrada a explicar por qué considero que la Procuraduría sí puede destituir a
un funcionario de elección popular. ¿Por
qué lo hago? Porque el punto de partida de la crisis institucional –sí, eso es-
en la que se encuentra Bogotá es que Ordóñez obró fuera de sus atribuciones legales.
Todo parte de la
cláusula general de responsabilidad, establecida en el artículo 6 de la Constitución.
Según esta norma, los servidores públicos serán responsables por infringir la
Constitución o la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones. En palabras sencillas, lo que esta norma pretende es que todo
funcionario actúe respetando el derecho y que no use arbitrariamente el poder
que se le ha conferido: le recuerda que es, ante todo, un servidor del pueblo. Y un buen servidor –de esos hay pocos, muy
pocos, tristemente- no usa su cargo para beneficiarse, sino que lo hace en
procura del interés general[1].
Cuando un servidor se
olvida de su calidad de tal y actúa en contra de la ley o de su encargo, el
artículo 277.6 de la Constitución se activa. Dicha norma establece que la
Procuraduría General de la Nación vigilará la conducta oficial de quienes
ejerzan funciones públicas, inclusive aquellas de elección popular y podrá investigar
y sancionar preferentemente sus faltas disciplinarias. Tales faltas están
descritas en el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-. Algunas de ellas
tienen por sanción la destitución e inhabilitación para el ejercicio de
funciones públicas cuando se cometen con la intención de causar un daño o con
culpa gravísima.
¿Es legítimo que una
autoridad administrativa como la Procuraduría termine con el mandato de un
funcionario elegido por miles, si no millones, de personas? La Corte
Constitucional, intérprete legítima de nuestra Carta Política, ha dicho que sí.
En efecto, en la sentencia SU-712 de 2013 sostuvo que:
[…]
un ejercicio hermenéutico entre las normas constitucionales que atribuyen al
Procurador General la potestad disciplinaria, con las normas del mismo rango
que regulan las garantías institucionales para el ejercicio de la actividad
parlamentaria, conduce a establecer que en su condición de servidores
públicos de elección popular, los congresistas en el ordenamiento
jurídico colombiano pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente
por el Jefe del Ministerio Público (resalto).
Todo el derecho
interno permitiría concluir que la Procuraduría tenía plenas facultades para
destituir a Petro. Sin embargo, hay un asunto que debe aclararse antes de llegar
a esa respuesta: el artículo 93 de la Constitución creó una figura que ha
resultado especialmente significativa para la protección de los derechos
humanos, conocida como ‘Bloque de Constitucionalidad’. En sentido estricto,
éste se compone de la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos que son aplicables incluso durante estados de excepción. Las normas de
los segundos gozan de supralegalidad –están por encima de la ley-, sirven como criterio
de interpretación de la ley y su respeto al marco constitucional.
Uno de tales tratados
es la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH- que, en su artículo 23 establece:
[…]
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a)
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos;
b)
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.
Hay que preguntarse,
entonces, si es ajustado a la CADH que un Procurador destituya a un Alcalde. Yo
considero que sí y éstas son mis razones:
En primer lugar, hay
que decir que el hecho de que una persona ocupe un cargo de elección popular
demuestra que se respetaron los derechos consagrados en el artículo 23.1. de la
CADH. En efecto, tal individuo: (a) participó en la dirección de asuntos públicos,
(b) fue elegido en elecciones periódicas y (c) tuvo acceso a la función pública
de su país.
En segundo lugar, se
debe reconocer que la destitución afecta derechos políticos. Esto es innegable.
Sin embargo, cuando se impone una sanción también es necesario indagar por la
razón tras la limitación de tales derechos, dado que éstos no son absolutos –ni
siquiera el derecho a la vida es absoluto. Piensen en el suicidio, el aborto y
el homicidio por piedad, por ejemplo-. Si un funcionario de elección popular
comete una falta disciplinaria gravísima, ha sido él quien ha violado los
derechos de sus electores al actuar en contra de la ley. La sanción se
convierte en un castigo por la violación de deberes jurídicos más que una
arbitraria limitación a sus derechos políticos. Cuestionar la destitución por
el simple hecho de que priva a un funcionario elegido de la posibilidad de ejecutar
su plan de gobierno equivale a cuestionar la condena impuesta a un violador porque
va a perder la posibilidad de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos.
Atacar la destitución porque priva a la mayoría de su elegido es igual a
cuestionar la segunda porque la familia del violador se quedará sin su padre. Los
votos eligen, no exoneran a un funcionario de las eventuales conductas ilícitas
en las que pueda incurrir en el futuro.
En tercer lugar, es
necesario entender el artículo 23.2. de la CADH adecuadamente. En mi criterio,
cuando tal norma establece que el ejercicio de los derechos contenidos en el
artículo 23.1. solo podrá ser reglamentado -entre otras razones- por una
condena penal proferida por el juez competente, está aclarando que la capacidad para participar de la vida
pública no puede ser limitada por una autoridad administrativa como la
Procuraduría. La destitución no afecta esa capacidad sino que desprende de un
cargo al servidor público que ha abusado del mismo. Y esto me parece
absolutamente razonable, pues no puede considerarse que sus derechos como
ciudadano se impongan sobre sus deberes como funcionario. La jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los personajes públicos tienen una expectativa
disminuida en sus derechos a la libertad de expresión y la intimidad –son los
ejemplos que recuerdo- a causa del cargo que ocupan. El mismo razonamiento
puede aplicarse al ejercicio de sus derechos políticos.
En cuarto lugar, vale
la pena recordar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos -Corte IDH- no ha establecido que la destitución administrativa sea
contraria a la CADH. En efecto, los casos que la Corte IDH ha conocido se
refieren a limitaciones al ejercicio de derechos políticos ex ante, como la imposición de una inhabilidad -López Mendoza
v. Venezuela- o la negativa a
inscribir una candidatura a un cargo público -Castañeda G. vs. México-.
En quinto lugar, considero
que existen garantías suficientes para mantener la destitución administrativa.
Si la montaña rusa de recursos, acciones de tutela y demandas contenciosas en el que actualmente nos tiene metidos Petro
no es suficiente evidencia, hay que tener en cuenta que la resolución por medio
de la cual fue destituido es un acto administrativo cuya legalidad, aunque
presunta, puede ser desvirtuada por medio de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Entonces, el Alcalde no tiene uno sino dos
procesos consecutivos para oponerse a la destitución. Eso sin hablar de la
posibilidad de suspender el acto que lo destituya cuando sea evidentemente ilegal
ni de aquella de presentar una acción de tutela en caso de que se haya violado
su derecho al debido proceso.
Cada proceso tiene
sus propias particularidades y me es imposible comentar la resolución de la
Procuraduría porque ni soy experto en derecho disciplinario ni pretendo
convertirme en uno para esta ocasión. Es posible, claro, que Ordóñez haya
incurrido en una conducta arbitraria en el caso de Petro. Yo mismo lo sospecho.
Sin embargo, lo que quiero aclarar con esta entrada es que la Procuraduría
formalmente tiene la competencia para destituir a un Alcalde y que, de existir
irregularidades en esa determinación, existen medidas para corregirla. Medidas
procesales, que no requieren de días de manifestación, retórica incendiaria y abusos
como la interposición de casi un millar de tutelas por los mismos hechos y con
el mismo propósito. También existen mecanismos para hacer que Ordóñez responda
por sus actuaciones y, si la ciudadanía ejerciera allí su presión, lo más
probable sería que se lograra determinar si hay lugar a sancionarlo
Los dejo con una
pregunta: ¿Justifica la actuación ilegal de un funcionario que otro servidor
público obre ilícitamente para defenderse de sus decisiones?
24-01-2014
18:01
18:01
[1] Vale la pena reflexionar
sobre el significado de la palabra ‘mandatario’ a la que constantemente le
atribuimos un sentido que no tiene: el de superior jerárquico al que le tenemos
que rendir cuentas. Un mandatario tiene, por contera, un mandante, alguien que
le encarga la realización de una tarea, un jefe: el pueblo.
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