No
hace mucho tiempo, las transiciones de regímenes dictatoriales a la democracia
o de situaciones de violencia social a la paz implicaron la concesión de amplias
amnistías a los perpetradores de conductas ilícitas que, vistas a través del
retrovisor, podrían caracterizarse como crímenes internacionales -genocidio, crímenes
de guerra y crímenes de lesa humanidad- . Sucedió en El Salvador, en Chile, en
Argentina, en Sudáfrica, en Sierra Leona y hasta en Colombia.
Sin
embargo, renunciar a la acción penal de manera generalizada ya no es una
alternativa. El renacer de la justicia penal internacional desde mediados de la
década de 1990 ha conducido al surgimiento de una tendencia global hacia el
castigo. Paralelamente, los desarrollos en materia de derechos humanos han
fijado obligaciones de investigación, enjuiciamiento y eventual sanción de
conductas que atentan contra la vida, la libertad y la integridad personal. Las
auto-amnistías, las amnistías generalizadas e incluso la prescripción de la
acción penal son vistas con sospecha y nadie duda en citar el mismo párrafo de
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Barrios Altos v. Perú[1]
para sostener que todas estas instituciones están proscritas por el derecho
internacional de los derechos humanos.
Me
encuentro en total desacuerdo con una visión tan simple del asunto[2] pero no puedo desconocer
que hoy es imperativo indagar por la responsabilidad penal de todas las partes de un conflicto armado
e imponer las sanciones pertinentes. De hecho, creo que es deseable.
A
pesar de esto, las delegaciones de paz del gobierno y de las FARC se encuentran
discutiendo el modelo de justicia transicional que se implementará de alcanzarse un acuerdo de paz –aunque también como componente
y condición del mismo-. Mi propósito es señala las razones por las cuales
considero que la justicia no debería ser un punto más en la agenda de
negociación.
La
justicia penal tiene que jugar un rol
en contextos de transición hacia la paz[3] pero éste es –y debe ser- limitado.
En primer lugar porque su aplicación se enfrenta a enormes restricciones
materiales y políticas.
A
nivel material, puede considerarse que la guerra implica el desbordamiento del
derecho. En efecto, resulta prácticamente imposible juzgar a todos los
perpetradores, por todos los crímenes que cometieron y dándole aplicación a
estándares internacionales en cada caso, pues la justicia cuenta con recursos
limitados. Por esta razón, instituciones como la Oficina del Fiscal de la Corte
Penal Internacional han privilegiado estrategias de priorización y selección de
casos que se enfocan en la persecución de los máximos responsables de loscrímenes más graves y no en el universo de violaciones a los derechos humanos y/o al derecho
internacional humanitario que se presentan en un conflicto armado. Aún más, la
existencia de una obligación internacional de persecución penal absoluta es
altamente cuestionable.
A
nivel político, la persecución penal total podría disuadir a los miembros de
grupos armados organizados de dejar las armas. Esto es particularmente cierto
en el caso colombiano pues las FARC, lejos de reconocer su responsabilidad por
los crímenes cometidos, se consideran
víctimas de un Estado represivo que ha fomentado la exclusión política y
ha favorecido los intereses de la clase dominante,
justificando así su accionar. De manera semejante, sectores políticos de
derecha se han opuesto a la imposición de sanciones a los miembros de la fuerza
pública y han
avanzado en la proposición de tribunales penales militares que conozcan de un
amplio catálogo de crímenes presuntamente cometidos por el Ejército Nacional,
en detrimento de la justicia ordinaria que debería tener competencia sobre los
mismos.
En
segundo lugar, porque los procesos judiciales carecen de los mecanismos
dialécticos para representar los horrores de la guerra, reconstruir la historia
y reparar simbólicamente a las víctimas y es equivocado pedirle tanto al
aparato de justicia. El propósito del proceso penal ordinario debe ser uno
solo: indagar por la responsabilidad de un acusado en la comisión de un delito
e imponer la consecuencia a que haya lugar, sea ésta una absolución o una condena[4]. Dicho objetivo no debería
ser modificado en contextos de transición. Por el contrario, debería ser
perseguido con muchísimo más rigor y exclusividad. Cuando se espera que el
proceso penal sea el foro privilegiado en el que la verdad, la justicia y la
reparación se materializan no solo se ignoran otros mecanismos de satisfacción
de estos intereses –como las comisiones de la verdad, las reparaciones
administrativas y las reformas institucionales- sino que, en últimas, se imposibilita
su garantía. La implementación de la Ley de Justicia y Paz es un elocuente
ejemplo de las terribles consecuencias que trae consigo la hipertrofia penal en
procesos de transición hacia la paz.
Por
estas razones, la justicia penal no puede ser concebida como un catalizador del
conflicto que reciba toda la crueldad de la guerra y expulse una sociedad en
paz, sino que tiene que ser vista como una pequeña pieza en el mosaico más
amplio de la transición, cuyo papel –por importante que sea- es bastante
discreto.
En
efecto, propongo que la imagen del castigo que Colombia debería representarse a
partir de instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Estatuto de Roma, de reformas constitucionales como el Marco
Jurídico para la Paz y de experiencias previas como la Ley de Justicia y Paz, es
ésta: los procesos penales que se iniciarán se enfocarán únicamente en la
participación de los máximos responsables en los crímenes más graves que hayan
sido cometidos durante el conflicto armado.
En
términos prácticos esto significa varias cosas: En primer lugar, el número de
personas efectivamente acusadas y procesadas será muy limitado en comparación
con el número total de perpetradores. Su selección podrá fundarse en criterios
formales –rango que ocupaban dentro de las fuerzas armadas o los grupos armados
organizados- y/o materiales –capacidad de dirigir la acción de sus tropas, control
efectivo de sus subordinados, incumplimiento de sus deberes de prevención,
grado de participación en crímenes especialmente notorios, representatividad
geográfica de los crímenes, etc.- pero lo cierto es que habrá un enorme número
de perpetradores que no serán sometidos a la justicia –y aquí vuelven a ser
importantes discusiones acerca del alcance de las amnistías que, insisto, no están prohibidas en términos
absolutos[5]-. En segundo lugar, no
todos los delitos que se cometieron durante la guerra serán objeto de
investigación. De hecho, es altamente probable que una gran mayoría de los
vejámenes a los que fueron sometidas cerca de seis millones de víctimas queden
excluidos de cualquier proceso penal.
Al
preguntarme si sería legítimo que una justicia tan limitada fuera, además, el
objeto de una concertación con los perpetradores de los crímenes que sí serán
investigados mi respuesta es un inequívoco no, por razones institucionales,
simbólicas y de seguridad jurídica.
A
nivel institucional, considero que la sanción de las conductas que atentan contra
los derechos e intereses protegidos por las normas penales es una potestad exclusiva
del Estado –o de los organismos a los que éste, de manera soberana, les ha
otorgado dicha competencia-. El legislador es la única autoridad que puede
crear normas penales pues es el cuerpo democrático por antonomasia, a
diferencia de una guerrilla que pretende arrogarse la potestad de expedir las leyes
que juzgarán sus propios actos sin representar a nadie más que a ella misma.
Que las FARC aspiren a la participación política en el futuro es una cosa, que pretendan
obligar a Colombia a aceptar el derecho aplicable a su propia conducta es otra[6].
A
nivel simbólico, considero que las atrocidades de la guerra no pueden ser
objeto de acuerdos. Si bien es cierto que la justicia negociada se ha aceptado
ampliamente en el derecho penal moderno –especialmente en los sistemas
anglosajones, de los que es heredero nuestro proceso penal- para hacer más
eficiente la administración de justicia, e incluso ha sido empleada ante
tribunales penales internacionales, sostengo que los preacuerdos y las
negociaciones -que por definición implican una aceptación de cargos por parte
del acusado- son enteramente distintos a la pretensión del perpetrador de sentarse
en una mesa de negociación a establecer quién, por qué y cómo lo va a juzgar
por su participación en el conflicto armado. Dejar en manos de las FARC la
discusión acerca de la justicia enviaría un mensaje nefasto: que quienes
cometan las peores atrocidades serán también quienes puedan definir cómo resultar
impunes por éstas. Un precedente así eliminaría cualquier potencial disuasivo de
las normas penales. Adicionalmente, considero que una persecución penal de alta
calidad sí puede contribuir a los procesos colectivos de reconocimiento del
pasado, arrepentimiento, sanación y reconciliación que resultan esenciales para
el tránsito a la paz.
En
materia de seguridad jurídica, considero que existen unos mínimos de
investigación, enjuiciamiento y sanción de los crímenes internacionales que
tornarían en palabras huecas cualquier acuerdo que se alcance en materia de
justicia sin tenerlos en cuenta. En palabras sencillas: puede que las FARC
logren incluir en un eventual acuerdo de paz que la justicia colombiana no
perseguirá a ninguno de sus miembros. Sin embargo, esto no impediría
que la Corte Penal Internacional investigara y juzgara a los máximos
responsables dentro de sus filas en el futuro. Por esto, una negociación sobre
la justicia no solo sería ilegítima sino también muy pobre en términos
estratégicos pues podría dar cabida a desacuerdos posteriores que pongan en
peligro el acuerdo de paz que se haya alcanzado.
En
la actualidad los procesos de paz no pueden adelantarse prescindiendo de un
componente de justicia penal. Ésta se enfrenta a enormes limitaciones de orden
material y político, a la vez que cuenta con un objeto verdaderamente reducido.
Sin embargo, la atribución de un mínimo de responsabilidades penales por la
comisión de crímenes durante el conflicto armado es una obligación –y una
potestad- exclusiva del Estado, que no debe negociar con los perpetradores el
modo en el que los perseguirá y los castigos que podrá imponerles. La justicia
transicional sin justicia penal no es justicia.
[1] “…
son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”
[2] Ésta desconoce la
importancia de estudiar los hechos de cada caso antes de aplicar sus
conclusiones a cualquier otra situación, no se detiene a cuestionar los
fundamentos de la supuesta obligatoriedad del precedente interamericano a nivel
nacional e ignora que la imprescriptibilidad de la acción penal puede ser un
incentivo para la inacción del Estado, entre otros serios problemas.
[3]
Sigo creyendo que, sin un modicum de
sanción penal, la justicia transicional deja de ser justicia.
[4] La reparación de los
daños que hayan sido causados por el delito es eminentemente accesoria a la
atribución de la responsabilidad penal y, de hecho, puede perseguirse a través
de procesos civiles.
[5]
Hay que recordar, por ejemplo, que el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional
a los Convenios de Ginebra invita a que se concedan las amnistías más amplias
posibles a la conclusión de las hostilidades, aunque éstas no pueden abarcar
las graves violaciones de los Convenios de Ginebra -homicidio, tortura o tratos
inhumanos, incluyendo experimentos biológicos, causación de sufrimiento grave o
lesiones serias al cuerpo o a la salud, destrucción o apropiación extensiva de
propiedad que no esté justificada por necesidades militares y que se lleve a
cabo de forma ilegal y arbitraria-.
[6]
Entiendo que este argumento podría extrapolarse a las negociaciones de paz de
manera más general: ¿no podría pensarse que las FARC están ‘legislando’ el
futuro de Colombia? Sin embargo, por razones en las que prefiero no ahondar en
esta entrada, no me opongo a que las negociaciones de paz sean eso:
negociaciones. Me opongo a que la justicia sea parte de la agenda.
